FIDIC2017版《生产设备和设计建造合同条件》(黄皮书)的第20条[雇主和承包商的索赔]的第20.2.3[同期记录]约定:①在第20.2款[付款和/或EOT索赔]中“同期记录(contemporary records)”是指在引起索赔的事件或情况发生的同时或之后立刻准备或生成的记录;②索赔方应保留必要的同期记录以证实索赔;③在未承认雇主责任的情况下,工程师可以监督和/或指示承包商保留同期记录,并要求承包商提交这些记录的副本;④工程师的监督或指示不应暗示接受承包商同期记录的准确性或完整性。同时,在其他条款中约定,工程师只向承包商支付这些同期记录能够证明的款项。
从上述约定中可以看出,同期记录的准确性和完整性是会严重影响承包商的的索赔权利的。正如英国著名学者Max W. Abrahamson在其经典著作《Engineering Law and the I.C.E Contracts》中指出:“争议的一方,特别是在仲裁的情况下,会学到三个教训(通常为时已晚):记录的重要性、记录的重要性和记录的重要性”【“A party to a dispute, particularly if there is arbitration, will learn three lessons (often to late) : the importance of records, the importance of records and the importance of records”】。但承包商常常做不到这一点,特别是不太熟悉国际工程管理的项目团队,导致在出现争议时往往处于被动地位。FIDIC2017版黄皮书对索赔程序做出了详细和严谨的约定,如果承包商未能遵守这些非常简单的合同义务,其付款权利将不会超过工程师或仲裁员根据同期记录所能证明的金额。
最关键的是,如果发出的索赔通知是无效的,或者根本没有发出索赔通知和详细说明,则可能会丧失索赔权利,这是承包商容易犯的第一个错误。
承包商容易犯的第二个错误是没有保持准确和完整的同期记录。承包商的补救方法经常是通过其组织内部能够提供必要信息的人员的口头证言来填补同期记录的空白。但是,这种口头证据并不构成同期记录,这一点非常关键,因为合同中约定,如果承包商未能遵守这些条件,其付款权利将会丧失。
无论是仲裁员还是法官,他们通常认为,合同条款为处理任何额外付款的索赔提供了明确有序的方式:索赔必须在发生时通知,必须保持同期记录,必须定期提交临时索赔报告,必须在约定时间内提交最终索赔报告。整个合同体系的目的是在索赔发生时尽早解决任何疑问。同期记录可以提供强有力的证据,能够证明承包商在现场的工作内容、有多少工种和员工在工作、工作了多长时间以及现场有多少设备和设备的状态等。口头证据通常不被接受。
同期记录必须在引起索赔的事件发生时或大约在那个时间制作(2-3天的延迟可以接受,但再拖延,可能会影响索赔权利,除非承包商有正当的理由)。如果没有同期记录,索赔将会失败。如果同期记录支持部分索赔,则该部分索赔可能会获得成功,但其他部分则不然。同期记录的常见问题是记录的含义模糊或不清晰,在这种情况下,也许仲裁员和法官会接受对同期记录进行澄清的口头证据。为了避免这些模糊或歧义,同期记录应使用合同(特别是技术规范)中的术语和措辞。
总之,当合同提供了应遵循的程序时,如果承包商想索取额外费用,未能遵守合同约定的索赔程序可能会导致权利的丧失。当然,在遵守合同约定的程序,特别是索赔程序时,切记需要在合同约定时间内提交这些同期记录,因此确保在所需时间内妥善制作同期记录至关重要,至关重要,至关重要。重要的事情说三遍。
[1] FIDIC, Conditions of Contract for Plant & Design Build[M], 2017(黄皮书)